En las situaciones de normalidad de convivencia matrimonial o de pareja, el ejercicio de la patria potestad y, en consecuencia de la guarda y custodia de los hijos menores corresponderá en principio a conjuntamente a ambos padres.
En el caso de crisis matrimonial (nulidad, separación o divorcio) o de pareja, ambos progenitores de mutuo acuerdo o por decisión de un Juez podrán compartir la custodia de los menores o que uno de los progenitores se vea privado del ejercicio de la guarda y custodia.
El Código Civil en su artículo 92. 5-6 establece la posibilidad de la guarda custodia compartida.
En cualquier caso, el objetivo principal del sistema de custodia español es garantizar el interés superior del niño.
¿Guarda y custodia es lo mismo que patria potestad?
Antes de hablar en detalle sobre los diferentes escenarios de la guardia y custodia compartida, es importante aclarar su relación con la patria potestad. Mucha gente los confunde , pero en realidad tienen un significado distinto.
Patria potestad, también denominada responsabilidad parental, es el conjunto de facultades y deberes otorgados a los progenitores con el fin de cumplir determinadas funciones en interés del menor o en su caso con capacidad modificada judicialmente.
El artículo 154 del CC, en armonía con la Convención de los derechos de los niños de 1989 y demás legislaciones internacionales, configuran la patria potestad como función que debe ejercerce en interés de los hijos.
Por su parte la Guarda y custodia, proviene de la Patria Potestad que no es más que el deber/facultad de los padres de velar por los hijos y tenerlos en su compañía.
Tipos de custodia en España
Respecto a los tipos de custodias, el artículo 92 del CC, distingue tres supuestos. aunque los dos más aplicados son la custodia exclusiva y la compartida, pero también podría otorgarse la custodia a un tercero, y es con carácter excepcional.
Existen dos tipos principales de custodia en España: custodia compartida y custodia exclusiva. La custodia compartida es la forma más extendida en la actualidad de custodia y se otorga siempre que sea posible.
En la guarda y custodia compartida, ambos padres tienen los mismos derechos y responsabilidades con respecto a la crianza del niño. Por su parte, la custodia exclusiva se otorga cuando se considera que uno de los padres está mejor preparado para cuidar del niño.
La Ley 15/2005 modificó de forma sustancial el artículo 92 CC otorgando mayor libertad de decisión de los padres en el ejercicio de la patria potestad y fundamentalmente en lo que atañe a la guarda y custodia.
Custodia exclusiva
La custodia exclusiva se otorga a uno de los padres, quien tendrá la responsabilidad principal de la crianza y el cuidado del niño. El otro padre tendrá derechos de visita, y el poder de decisión en cuestiones que atañen a día día corresponde al padre que tiene la custodia otorgada.
Custodia compartida
Por su parte la guarda y custodia compartida implica un ejercicio conjunto de la guarda y cuidado del hijo en períodos alternos.
Los períodos pueden ser semanales, quincenales o incluso mensuales.
La custodia compartida se apoya preferentemente en el interés del menor (examinado al caso concreto) y en la igualdad y corresponsabilidad de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad.
Motivos por los que se puede denegar la custodia compartida
Sin embargo, la custodia compartida no siempre es posible. Esto se debe a que los tribunales considerarán una serie de factores al tomar una decisión sobre la custodia, como por ejemplo:
La relación entre los progenitores (aunque una mala relación no impide que se establezca custodia compartida)
El deseo manifestado por los menores
el número de hijos
el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
Las necesidades del niño
La distancia entre los hogares de los padres.
horarios y actividades de cada miembro
- los acuerdos adoptados por los progenitores
¿Qué pasa con la custodia compartida si la madre no quiere?
Si la madre no quiere la custodia compartida, los tribunales seguirán considerando el interés superior del niño. Este criterio lo establece la STS del 9 de septiembre de 2015. que establece que la discrepancia de los padres no excluye la custodia compartida.
Si los tribunales creen que la custodia compartida es lo mejor para el niño, pueden ordenarla incluso si la madre no está de acuerdo.
En otras palabras, la madre no tiene derecho a vetar la custodia compartida. En consecuencia, si el padre solicita la custodia compartida, el tribunal tomará una decisión basada únicamente en el interés superior del menor.
Para ello el tribunal considerará una serie de factores, incluida la relación del niño con cada padre, las habilidades de crianza de los mismos, así como sus condiciones de vida.
Custodia compartida para no pagar pensión
Otra duda habitual es que hay progenitores que solicitan la custodia compartida porque no quieren o no pueden pagar una pensión de alimentos. Y otros progenitores se niegan a otorgar la custodia compartida porque consideran que el padre o la madre intentan evitar la pensión de alimentos.
La STS del 9 de setiembre de 2015, ya mencionada, sostiene que se prima el interés superior del menor dice la Sentencia …aún partiendo de que ese fuese el interés del progenitor, de lo que se trata
es de indagar si el sistema pretendido es beneficioso para el menor, y ya se ha dado una respuesta afirmativa.
De otra parte que sea más beneficioso para el padre prestar su obligación alimenticia en su domicilio no es un
interés espúreo si las circunstancias lo permiten, como es el caso, hasta el punto de que así lo prevé el propio
legislador en el artículo 149 CC cuando regula “de los alimentos entre parientes”.
Custodia compartida para madres sin ingresos
El que una madre no tenga ingresos no significa que queda automáticamente excluida de la custodia compartida. Los tribunales considerarán la situación financiera de la madre, pero también tendrán en cuenta otros factores, como la relación entre los padres y las necesidades del niño.
A pesar de ello, las madres sin ingresos no tienen derecho a ningún trato especial en materia de custodia de los hijos. Sin embargo, el tribunal puede ordenar que el padre pague una pensión de alimentos. Tema del que hablamos en este post.